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中国新年代国外经济利益保护能力建设探讨

   日期:2021-08-11     来源:www.kysm.net    作者:未知    浏览:587    评论:0    
核心提示:自2013年“一带一路”建设策略提出以来,国内的国外资金投入规模迅速增长,至2021年,国内已经成为世界第二大对外资金投入国。

自2013年“一带一路”建设策略提出以来,国内的国外资金投入规模迅速增长,至2021年,国内已经成为世界第二大对外资金投入国。相比于国内急剧扩大的国外利益规模,国内的国外利益保护能力却顾此失彼。国内长期是资本流入国家,国外利益规模较小,致使国内立法体系在国外利益保护上存在很多缺点和漏洞亟待健全。中国共产党十九届四中全会提出:“加大涉外法治工作,打造涉外工作法务规范,加大国际法研究和运用,提升涉外工作法治化水平。”这为进一步健全国外利益保护立法提供了策略支持。

(一)修订《中华人民共和国仲裁法》

伴随国外资金投入规模急剧扩大,国内跨国资金投入争端也将不可防止地增多。国际跨国资金投入争端根据主体种类不同,可分为三类型型,其一是平等的民商事主体之间的争端,其二是资金投入者与东道国之间的争端(investorstatepsputesettlement,以下简称“ISDS”),其三是资金投入者母国与东道国之间的争端。第三类争端除去少数由国际政治、外交等原因引起以外,总是是前两种争端未能得到妥善解决的状况下演变而来。对于第一类争端,资金投入者可以选择求助于东道国国内司法保护,但因为各国法律规范和司法环境存在较大差异,总是给资金投入者带来较大的司法本钱,保护成效也总是不如人意。因此,国际商事仲裁成为大部分跨国资金投入者喜爱的争端解决渠道。对于第二类争端,寻求ISDS仲裁机制保护,已成为更容易见到的选择。这样来看,国际仲裁已经成为保护资金投入者利益非常重要的渠道。

国内现行涉外仲裁规范有很多方面与国际仲裁体制脱轨紧急,已经不能满足新时期国外利益保护的需要。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)自1994年颁布以来,虽经2009年、2021年两次修订,但仅仅涉及到仲裁员的聘任条件,其他实质性条约几乎都没修改过。“打铁还需自己硬”,应当通过对《仲裁法》的修订,健全国内的涉外仲裁规范。

国内的仲裁规范是“双轨制”。对涉外仲裁裁决的司法审查,主要依靠于最高人民法院打造的“内部报告规范”。“内部报告规范”需要受理案件的人民法院对于涉外、涉港澳台仲裁司法审查案件,如要作出否定性结论的——即拟认定仲裁协议无效、不予承认和实行仲裁裁决、撤销仲裁裁决的,均需要逐级报请最高人民法院审定。“内部报告规范”是最高人民法院为应付地方保护主义及地办法官裁判水平差异而打造的一套临机会制,是为了弥补《仲裁法》的缺点和优化中国资金投入营商环境的阶段性产物。“内部报告规范”并非由国内立法机关依据法定立法程序正式打造的规范,而只是最高人民法院通过并不正式的“公告”、“规定”、“复函”等形式创设的,这使得“内部报告规范”缺少足够的合法性出处,也使涉外仲裁的审理依据趋于碎片化。如此不只不可以树立国内国际商事仲裁范围里法律的权威性,也不可以体现国内仲裁法律规范的内在逻辑性,更不可以增强仲裁当事人对国内仲裁规范的可预见性。此外,“内部报告规范”实体存在实行不严、耗时过长、欠透明性、“内外有别”、标准不一等问题。虽然最高人民法院近年来密集发布了新一批司法讲解,重新对“内部报告规范”中存在的各项缺点做了厘定和统一,并力图使“内外双规制”的仲裁司法审查规范走向“并轨”,但却依然没解决“内部报告规范”性质不清楚、内外仍然有别、程序不透明、审查期限不受限等问题。故而,通过对《仲裁法》的修订,改革“内部报告规范”,使之与《民事诉讼法》有关规定进一步融合,是十分有必要的。

“内部报告规范”不是诉讼法意义上的审判监督关系,而是“审前监督规范”。它需要有关中级人民法院把本应由该中级人民法院依法独立作出裁判的案件,逐级请示至最高人民法院,并以最高人民法院的建议作为管辖法院的建议对外作出裁判。它使可能做出否定性裁定的涉外仲裁案件形式上是一审终审,但却在事实上经历了三审程序。这既与国内“两审终审制”的审级规范相悖,也使上下级法院之间审级独立和审判监督关系,变为行政性的上命下从关系,明显违反了审级独立原则和上下级法院之间的审判监督关系。不只这样,基于“审前监督规范”的性质,在案件逐级上报至最高法院的审查过程中,主要使用书面审查模式,双方当事人没任何发表建议和看法的法定权利。最后裁定结果的公正性依靠于对最高人民法院司法水平的信赖,而非给予双方当事人充分抗辩权利的诉讼程序。

朱科先生的建议是,应当对涉外仲裁案件的否定性裁定打造“有限上诉规范”,以审判后的上诉救济代替审判前的审查救济。他提出了很多具体的策略细则:不设再审程序;上诉只限于一审法院对仲裁拟作出否定性裁定的案件;审查的范围仅限于上诉人提出上诉且法律有规定的事由;审查程序参照民诉二审程序。笔者觉得,这一策略可以将“内部报告规范”转化成为民事诉讼法的内生规范,而非法外纠错机制。这将较好的解决上述“内部报告规范”性质不清、违反审级独立原则、违反基本诉讼原理等问题。但,这一策略是将涉外仲裁案件否定性裁定的司法权力由最高人民法院转移至各高级人民法院。朱科先生也承认,如此的策略将会致使涉外仲裁案件的司法统一性将会遭到影响,案件审理水平会有降低。而他给出的解决方法是加大裁判文书说理和对二审案件水平巡查等。笔者对这一看法持否定态度,现阶段显然不合适直接将对涉外仲裁案件否定性裁定的司法权力全部移交给各高级人民法院,保证案件的审理水平应当是居于首位的。

2021年1月23日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于打造“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的建议》(以下简称《建议》),《建议》提出,最高人民法院设立国际商事法庭,牵头组建国际商事专家委员会,形成便利、快捷、低本钱的“一站式”争端解决中心。这为问题解决提供了契机。依据国际商事法庭的有关规定,对纳入“一站式”国际商事纠纷解决机制的仲裁机构所受理的国际商事纠纷案件,当事人可以依据有关规定,在仲裁裁决作出后,向国际商事法庭申请撤销或者实行仲裁裁决。国际商事法庭具备最高审级,可以达成对案件的一审终审,并省去了“内部报告规范”逐级上报的冗长过程。对于仲裁机构未纳入机制,或当事人未选择国际商事法庭作为一审法院的案件,可以将国际商事法庭确立为“有限上诉机制”的专门上诉法院。这可以保证在“有限上诉规范”下,涉外仲裁案件否定性裁决的司法权力依然归是最高人民法院,以保证案件审理水平。

综上所述,“内部报告规范”改革的可行策略安排为:(1)取消“内部报告规范”,在《仲裁法》中规定,除由最高人民法院国际商事法庭作出的一审判决外,一审法院对涉外、涉港澳台仲裁案件作出否定性仲裁后,当事人可以向国际商事法庭提起上诉。(2)国际商事法庭对上诉案件所作的判决为终审判决,不设置再审程序。(3)国际商事法庭处置上诉案件时,根据《民事诉讼法》关于民事案件二审程序有关规定进行审理。(4)国际商事法庭对上诉案件的审查的范围仅限于上诉人提出上诉且法律有规定的事由。《仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”直接排除去国家成为国内仲裁适格主体的可能性。这致使国内的ISDS机制探索长期停滞。资金投入者在国外资金投入利益遭到东道国政府非正当的国有化、征收等行政侵害时,可以通过ISDS机制,直接诉诸国际仲裁庭,不需要依靠于母国政府保护。这有益于国际资金投入争端解决的非政治化,也防止了东道国法律体制中可能存在的司法腐败、地方保护主义、效率低下等原因干扰。相较于传统的外交和司法解决方法,ISDS机制具备明显优势,已经得到国际社会的广泛认同和参与。伴随“一带一路”建设的推进,国内国外资金投入承受来自东道国政府不当行政行为的政治风险不断增长。积极参与国际ISDS机制建设和改革,鼓励和推进中国资本通过ISDS机制路径维护国外利益,应当成为中国的策略选择。不修改《仲裁法》对仲裁主体资格的规定,ISDS机制在中国国内法体系中缺少合法性基础,民间仲裁机构对ISDS机制适用的探索与尝试,也将成为无源之水。

因此,《仲裁法》第二条应当增补条文内容:“资金投入者与东道国之间有关国际资金投入的争端,可以仲裁。”

(二)探索创立“一带一路”ISDS机制新规则

现在为国际社会最著名的ISDS机制,是1966年十月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民资金投入争端公约》(以下简称《华盛顿公约》),依据此公约设立的解决资金投入争端国际中心(TheInternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes,以下简称“ICSID”)是被资金投入者最多选择的国际资金投入争端解决机构,该机构的仲裁规则被叫做ICSID规则。国内于1990年2月9日签署了《华盛顿公约》,并于1993年1月7日正式核准。但国内对ISDS机制一直维持着小心和限制的态度,在很多方面都做了声明保留。国内长期在国际社会中是资本输入国,成为ISDS机制被诉方的几率较大,基于国家政策利益的考虑,这无可厚非。但现在,国内已经成为世界第二大资本输出国,依然在ISDS机制上不做积极探索,将会紧急削弱国内的国外资金投入利益保护能力。

旧有些ICSID规则历经多年实践检验,由于本钱高昂、裁决透明度低、仲裁裁决不同、仲裁员公正性不足、“一裁终局”缺少纠错机制、较多体现发达国家意志、侵害东道国主权及公共利益等一系列问题而饱受诟病,已面临不能不改革的局面。在如此的国际环境下,由国内主导创制全新的、服务于“一带一路“策略的ISDS机制规则,已经拥有了现实条件。

作为改革的先锋,欧盟革新性地在其近期签署的欧盟-加拿大全方位经济与贸易协定、欧盟-越南自由贸易协定与欧盟-新加坡资金投入保护协定中纳入两审终审的资金投入法庭规范,取代现行有争议的以仲裁为核心的ISDS机制,并为进一步创立多边资金投入法院积累经验。这为国内的ISDS机制建设提供了参考。

ICSID是在世界银行的主持和推进下设立的。国内应当借鉴ICSID创建经验,在亚投行内部发起倡议,由亚投行主持起草《亚洲资金投入争端解决公约》,打造“亚洲资金投入法院”(Asianinvestmentcourt,以下简称“人工智能C”):第一,组织机构可以参考ICSID机构设置:(1)成立理事会,为最高权力机构,由各成员国派1名代表组成,每年举行一次会议。亚投行行长为理事会主席。(2)设立秘书处,由秘书长负责,处置平时事务。但理事会和秘书处不能干预法庭审理,保证法庭裁判的独立性。(3)在条款通过后,应当第一提交给亚投行成员国供签署和批准,非亚投行成员国的国家也可加入,但应经理事会2/3多数赞同。(4)人工智能C应当创制我们的仲裁规则,并在审理案件时需要用该规则。

第二,使用上诉机制,打造严格的法官选任规范。依据欧盟最近的条款实践,ICS设初审法庭和上诉法庭两级,初审法庭和上诉法庭的法官分别来自欧盟、另一缔约国和第三国,任期固定,可以连任一次,且对法官的任职需要和道德规范进行了严格的规定,确保法官的独立性和专业性。“两审终审制”为国际资金投入仲裁“一裁终局”缺少纠错机制的问题提供知道决策略。严格的法官选任规范也非常不错的保证了法官的中立性,防止了ICSID机制下仲裁员公正性饱受质疑的困境。人工智能C组织构造可以参考欧盟ICS经验,使用上诉机制,设计为“两审终审制”的多边常设仲裁法院,并打造严格的法官选任机制。各成员国均可推荐本国籍法官人选,且各国人数应当均等。欧盟关于法官任职资格的严格需要可以作为规定蓝本,以保证法官专业性与独立性。

第三,打造适当的审理机制。ICS初审法庭以分组形式审理案件,小组成员是随机的、不可预测的,且所有成员的任职机会均等,上诉法庭也采取相同方法。人工智能C审理规则中也同样可以采取随机分组的方法确定审理法官,并可以打造国籍回避规则。即资金投入者母国国籍法官和东道国籍法官不能担任审理法官。此规则可以充分保证审理结果的公正性,法官保护母国利益的唯一方法,就是对他国案件进行严格公正的裁决。最后,传统的ISDS机制还面临着成本过高、审理时间冗长的问题。人工智能C在规范设计中,应当设置审理时限规则,保证案件审理的效率。案件的怎么收费不应当以营利为目的,而应当以服务“一带一路”国家和资金投入者为目的,合理拟定怎么收费。机构的经费出处可以采取成员国缴纳会费的模式,根据国家经济进步水平合理分摊会费比率,以支付法官薪资和维护机构平时运营。

(三)拟定《中华人民共和国国外资金投入保险法》

国外资金投入保险规范,是相较于ISDS机制更为便捷、高效的国外资金投入政治风险保护机制。在政治风险发生后,国外资金投入企业可以借助国外资金投入保险规范提供的保障手段降低自己损失。保险机构对投保的资金投入者支付保险金,资金投入者得到补偿之后,国外资金投入保险机构代位获得向东道国政府索赔的权利。将政治风险转移给专门的国外资金投入保险机构,由政府背书,由国外资金投入保险机构负责向东道国政府求偿,可以更有效促进国外资金投入进步。

中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”)是国内唯一一家可以承接国外资金投入保险业务的政策性保险公司,拓展国外保险业务已经近20年。但遗憾的是,国内到今天没在立法层面颁布一部对外资金投入保险基本法律。国外资金投入保险属政策性保险,与平时的商业保险不同。国内《中华人民共和国保险法》只调整商业保险,并且只规范在国内境内从事的保险活动,所以国外资金投入保险是不适用本法的,自然也未涉及国外资金投入保险规范有关内容。现在,国内国外资金投入保险规范的法律依据,只有一些低位阶的部门规章。其他效力更低的规范规范有《中国出口信用保险公司章程》、《中国出口信用保险公司资金投入保险业务承保管理暂行规定》、“中国信保”官方网站《投保指南》。这部分甚至不拥有法律法规性质,只是公司内部业务管理规范文件。所以,国内已经探索许久的国外资金投入保险规范,实质上处于法律规定模糊混乱、没办法可依的状况。而且现行规范下,审批权和经营权均由“中国信保”统一行使,容易在国外资金投入保险范围滋生腐败,不利于“中国信保”的商业化运作。因为立法的缺失,针对国外资金投入保险业务的监管困难程度增大,业务好运作依靠于“中国信保”“自治”、“自觉”,已经没办法满足国内国外利益保护的需要。

国外资金投入保险规范大致可以分为三种模式:(1)以美国为代表的双边保证模式。在美国,国外资金投入者假如想要投保需要符合一个法定首要条件,那就是要在与美国有双边资金投入保证协定的国家资金投入。(2)以日本为代表的单边保证模式。这种模式不以双边资金投入保证协定为承保的首要条件。(3)以德国模式为代表的“混合”保证模式。德国的国外资金投入保险模式是双边为主、单边为辅的“混合”模式,也就是说资金投入者要投保也是以双边资金投入保证协定为大首要条件。但这种规定更不是绝对的,只须某国的国内法环境合适德国拓展资金投入也可投保。毫无疑问,双边保护模式能为国内国外资金投入保险机构的代位求偿权行使提供更安全的保障。但,双边资金投入保护协定并未覆盖全部“一带一路”沿线国家,单纯的双边模式不足以对“一带一路”建设提供鼓励、保护用途。因此,对在与国内尚未签订双边资金投入协定的国家进行资金投入的承保申请,不可以从原则上拒绝承保。

《中华人民共和国国外资金投入保险法》应当包含以下内容:(1)明确规定国外资金投入保险业务性质为国家专营,参考德国立法模式,规定中华人民共和国中央人民政府(国务院)为法定保险人,由国务院指定经营机构(暂时可由国务院指定为“中国信保”,但不适合直接将其确定为“唯一机构”),负责业务办理。(2)明确规定承保机构在将损失金额支付给投保者后,获得代位求偿权,为承保机构行使代位求偿权提供国内法依据。(3)明确规定项目审批权与经营权离别,由国务院下设专门委员会行使审批权,建议名字为“国务院国外资金投入保险委员会”。重大项目的审批还应由外交部、财政部、商务部等有关部门派设专员参与决定,“重大项目”标准由国务院确定。(4)以现有业务和规定为基础,对国外保险险别、费率、和承保条件做出细致明确的规定。(5)确立“混合”保护模式。合格东道国应当为与国内已经签订双边资金投入保护协定的国家,在与国内尚未签订双边资金投入协定的国家进行的资金投入,通常不予承保,但重大项目的资金投入,可以向“国外资金投入委员会”申请投保,“国外资金投入委员会”应当依据“重大项目”审批规定,会同有关部门综合评估,确定是不是承保,并可适度提升保险费率。(6)明确投保人与承保机构之间产生纠纷,可依据本法及《民事诉讼法》的有关规定,提起民事诉讼。

 
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